Al grano. Publicado el R.D. Ley
regulador de la “devolución” por los bancos del importe cobrado demás por la
introducción de cláusula suelo en la hipoteca, cabe señalar:
Olvídense si su hipoteca la solicitó
una empresa. También si es un empresario o profesional y el fin de su crédito
fue relacionado con una actividad profesional. Solo los denominados
consumidores, personas físicas que actúen con un propósito distinto a su
actividad, podrán emplear este sistema.
Algo que me alerta, pues no sé que
alcance tiene [no quiero ver fantasmas].
Su artículo primero señala que este decreto es de aplicación de “determinadas”
cláusulas suelo. ¿Qué es esto de "determinadas”?. ¿No son todas para un perfil
concreto de consumidor?
Seguimos. Los bancos deben implantar
un sistema de reclamación previa [que sin
duda se plasmará en un formulario], al que podrá acudir voluntariamente el
consumidor [estaría bueno fuera obligado]
con el que atender las peticiones se les formule sobre este asunto. Ojo, el
sistema tiene por objeto “atender”, que no devolver. Esto dependerá del banco.
Recibida la reclamación [rellenado el formulario y presentado en su
sucursal o vía web], el banco debe hacer un cálculo de lo cobrado, no por
el exceso, sino virtud de la aplicación de la cláusula suelo, en comparación a
como si aquella no hubiera existido. Y digo, “no por el exceso”, porque hasta ahora, el Decreto no dice que sea
tal exceso, es decir, indebida, simplemente que se compare.
A este cálculo que realiza el banco,
deberá añadirle los intereses [se
entiende el legal del dinero], pero, ¿Desde cuándo?. ¿Desde la constitución
de la hipoteca?; ¿Desde la entrada en efecto de la cláusula por primera vez?;
¿Desde y para cada una de las cuotas “excesivas” virtud de la aplicación de
dicha cláusula? ¿De forma acumulada o individual?
Y ahora viene lo bueno. Si el banco
entiende que la devolución no procede, deberá explicar las razones y se
terminará el asunto. Puede Ud. acudir después a un juicio si quiere. ¿Y cuáles
pueden ser las razones que ofrezca el banco para motivar su negativa? Ya se la
adelanto: Se ofreció toda la información
y hubo transparencia el proceso de comercialización de la hipoteca. Punto. Pero nos hacemos otra pregunta, y
los que conocen el derecho administrativo sabrán de lo que hablo ¿qué se
considerará suficientemente motivado o razonado? Quizá los tribunales tengan
pronunciarse sobre esto cuando se dé el caso. Pero, ¿la ausencia de motivación
suficiente será razón para estimar la demanda de reclamación? O, por el
contrario, ¿el incumplimiento de esta obligación no vale de nada?
Lo que resulta evidente es que para
los bancos no será operativo motivar individualmente a cada uno de los reclamantes
su negativa a la devolución, por lo que se generará un formulismo para todos
esos casos, y esto, no puede ser considerado una suficiente motivación. Pero
dará igual, pues no tendrá ningún efecto en su reclamación.
En definitiva, es el Banco quien dispone
si ofrece o no. Como hasta ahora. Solo dos obligaciones sin mayores
consecuencias en su incumplimiento se imponen. El deber de informar sobre lo
hipotéticamente debido si se les reclama. Y motivar su negativa. Pero repito,
si no lo hacen, ¿qué ocurre? ¿Tiene algún efecto en un demanda posterior? Nada.
Al menos podría haberse articulado un mecanismo de presunción (como la negativa
a la prueba de paternidad con ADN). Si no cumples con el Decreto, lo debes, a
no ser que demuestres, ahora tú, lo contrario.
En banco deberá comunicar el cliente
su decisión [sí quiero o que te zurzan]. ¿Pero cómo? El decreto
no lo dice, pero cabe entender por lógica, mediante carta individualizada, e
imagino certificada [lo que yo haría si
fuera el banco], al domicilio que el cliente haya señalado en su
solicitud.
Seguimos. El cliente, si hubiere
ofrecimiento por el Banco, deberá decir que está de acuerdo [digo yo] y con ello, la entidad acordar
con él la devolución del dinero. Tampoco nos dice el Decreto cómo el cliente
deberá asentir al ofrecimiento. ¿Por escrito nuevamente? Aquí se puede esconder
una carta en la manga. Si no le consta al banco su conformidad por escrito, [a salvo tenga buena relación con el director
de su sucursal y le valga una mera conversación para que se lo gestione],
el banco podrá escudarse en que no se pronunció, por lo que le recomendaría
hiciera un pequeño escrito y lo presentara en su sucursal, para que se lo
sellen, indicando que está de acuerdo con el ofrecimiento que le hace el banco
para devolverle el importe cobrado de más con motivo de la cláusula suelo de su
hipoteca. Nombre, fecha y firma. Adjunte copia del escrito que le enviaron. En
hipótesis, y por plantear toda posibilidad, quizá alguna entidad, no solo
asienta y ponga a disposición el dinero, sino que directamente lo ingrese, lo
que siendo irregular, debería equipararse a una consignación, que no al pago,
dado que no existiría conformidad con el cliente, quien tiene derecho a no
estar de acuerdo con la cantidad indicada, por lo que podrá reclamar
oportunamente a pesar de que dicho pago se haya producido.
El Decreto establece un plazo máximo
desde que el cliente formula su petición hasta que el banco “pone a
disposición” el dinero si hubiera accedido a aquella. Son tres meses. Entrecomillo
“pone en disposición”, porque la mera
comunicación del banco diciendo que tiene a disposición su dinero, cumple con este
requisito, lo que no significa el pago inmediato, por lo que el plazo se me
antoja en exceso largo.
Tenga en
cuenta que, si pasan tres meses desde que hiciera su solicitud, y el banco no
responde, o no pone a su disposición el dinero, el proceso habrá terminado sin
que haya habido acuerdo. ¿Acuerdo?. Lo dejo a los puristas: ¿esto es silencio negativo
como he tenido ocasión de leer en algún comentario? El silencio negativo es una
denegación por omisión y presume la falta de voluntad de una de las partes. No
alcanzar un acuerdo es la no conexión de voluntades que, en este caso, existe
por las dos partes al objeto de alcanzarlo.
Ojo. Y lo dice el Decreto bien
clarito: Los bancos informarán a Hacienda que le han devuelto pasta. Tenga
en cuenta que el Banco deberá advertirle previamente de que la devolución podrá
tener consecuencias fiscales [vendrá en
la letra pequeña del folleto que deban rellenar para hacer la solicitud,
fíjense]. Y sí, las tendrá sobre su IRPF.
Entretanto está en marcha este
proceso, es decir, desde que Ud. presente el formulario hasta que se resuelva,
no podrá acudir a los tribunales a reclamar. Tampoco, dice el Decreto, hacerlo
de forma extrajudicial. Vamos a ver ¿Quién me impide enviar un burofax de
reclamación al banco por mí o través de mi abogado o, enviar un notario a la
puerta de la sucursal para que levante acta de mi matraca? Esta prohibición es
absurda porque, como el mismo texto previene unas líneas adelante, si se interpusiera
demanda [luego sí puedo hacer lo que
quiera, y quien puede lo más, puede lo menos], su efecto es el de su
suspensión, lógica por otra parte, del proceso judicial hasta que se resuelva
el trámite que regula este Decreto para la reclamación previa ante el banco.
Y vamos a las costas, qué puede haber
miga. Solamente - dice - si el cliente
dijese no al ofrecimiento concreto del Banco [si se lo hiciera, claro está] y después interponer una demanda,
solo ganará las costas si la sentencia le diera la razón y la cantidad que estimase
el Juez, fuese superior a la que le ofrecieron.
Y lo de las costas es relativo, pues
por mucho que diga el decreto, existen muchas sentencias, y es línea
jurisprudencial, la que nos dice, y por explicarlo sencillamente, una variación
en mínimos sobre la cantidad reclamada y ofrecida, no determina la imposición
de costas, ni tampoco lo contrario. El criterio de vencimiento de la L.E.C. es
corregido por los jueces evitando su paroxismo. Por lo que nos encontraremos
con una casuística muy diversa. Y a ver, si no le dan las costas, caso de que
se haya metido atravesando la maldición gitana, tendrá que valorar muy mucho si
apela. Más tiempo, más riesgo, más coste.
Aquí entrará el juego de afinación de
los bancos, pues el cálculo de los intereses que antes refería, se convierte en
un elemento clave, pues éstos, los intereses, también forman parte de la
reclamación.
Ahora, y cuando Ud. vea la
liquidación que le propone el banco, que le digan cómo comprobar si es
correcto. Si deben “computarse” los
intereses, y cuál es el “dies a quo”
para su cálculo exacto, y después hacerlo. Y cuando tocaron suelo los intereses
en su hipoteca, y cuando volvieron a subir, y a bajar… ¿Y por qué digo todo
esto con estos extraños palabros?
Porque, esta será la cuestión difícil de lidiar y a ver, cuando reciba la
carta, y resulte Ud. ser de los afortunados a quien les digan que sí, que se lo
devuelven, a ver cómo dice Ud. que no, que no es correcto, que se va a su abogado
a que le haga los cálculos y que pasen los 3 meses [si yo fuera banco apuraría los plazos]. Y su abogado le dirá, que
ese cálculo no es un tema suyo, por lo que necesitan un informe o dictamen de
alguien especializado, que le costará X, y solo para ver si los intereses son
cincuenta euros arriba o abajo. Así que ya tiene la respuesta.
No obstante les digo, si al final su
letrado u otro profesional les dice que el cálculo está mal y hay que demandar,
asegúrense de que, quien diga esto, se responsabilice y asuma las
consecuencias. Es decir, que a Ud. no le cueste nada.
Por otro lado, si el cliente pasara
de este proceso, y se fuera a una demanda, el banco podrá allanarse. Es decir, se lo explico: Ud.
demanda, y el banco, en vez de discutir, dice en el Juzgado que sí, que tiene
razón. En este caso se considerará, dice el Decreto, “que no concurre mala fe procesal” a los efectos de un concreto artículo
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y este artículo nos indica lo antes dicho,
a saber, si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no habrá
costas, a salvo el juzgado, aprecie mala fe en el demandado. Es decir, el
Decreto (solo) coarta la posibilidad de que el Juzgado declare la mala fe del banco
por su allanamiento. En fin, absurdo. Como conocemos los letrados, pocas
posibilidades había de que se produjese esta declaración, pues nunca suele suceder,
ni hasta en casos más sangrantes. Pero queda bien. Además, el supuesto se
plantea para casos de quien no acuda a este proceso y se vaya directamente a la
demanda. Si el banco se allana, claro, ¿cómo va a ver mala fe? Reitero el
absurdo. Pero insisto, rellena con unas pocas líneas el decreto.
Si el allanamiento fuera parcial,
pues más de lo mismo. Habrá costas el Juez dice al banco: “eh¡ que no era lo que tu decías, sino más”.
Nada nuevo bajo el sol por tanto,
dado que es doctrina consolidada que la consignación parcial es ineficaz si no
se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (1.177 C.C).
Pero habría mucho que matizar aquí y no es momento de extendernos en
complejidades.
Tienen los bancos un mes para tener
el denominado “procedimiento” en orden y listo para las reclamaciones. Para
ello, deberán crear un departamento especializado que atienda las
reclamaciones. A ver, esto de regular por regular, resulta un poco cansino,
además de estéril. No es que tenga especial cariño a los bancos, pero digo yo
que, ¿quién es quien para decirle a una empresa privada cómo debe ser su
estructura y que departamentos debe crear y cuáles no? Lo importante es que se
organicen y cumplan, y para ello ya cuentan con servicios, administrativos y
jurídicos, más que suficientes a fin de regular, como quieran, su forma de proceder
cumpliendo con el decreto. En fin. Cara a la galería queda bien decir, no solo
lo que deben hacer, sino cómo.
El banco puede ofrecer otros
productos – no efectivo – que
compensen lo reclamado por el cliente [en
vez de darte el parné, te doy unos bonos convertibles que, además, te dan
intereses en el primer año]. Cliente y entidad pueden llegar a este
acuerdo. Aquí, el Gobierno aparenta dar un salvavidas a los bancos en la
posibilidad de colocar otros productos que alivien el agujero de liquidez. En
vez de darte el dinero, hago que te lo doy pero sin dártelo, me lo quedo por ti
y te invierto. Esto que parece una tontería, no lo es, pues a efecto de sus
ratios, es muy distinto que el dinero salga o que no de la entidad.
Pero otra vez igual. Digo aparentar,
porque las partes pueden hacer lo que les de la santa gana para alcanzar un
acuerdo que solvente la cuestión, y para ello emplear, en vez de dinero, otros
productos bancarios, sal de mar o ámbar gris. No tiene que ser el Gobierno
quien se lo diga.
Para finalizar, dos cosas, ambas tan
obvias que choca leerlas. Una: este “procedimiento” será gratuito. [Estaría bueno ¡ Además de que me deben pasta
pongo la cama]
Pero ojo, mucho ojo, porque no se
aclara. Si del acuerdo entre banco y cliente derivase la
formalización de escritura pública e inscripción registral, solo se generarán
gastos de notario y registrador por sus tasas mínimas reguladas. Pero, sin embargo,
nada dice sobre quién debe afrontar esos gastos. Entiendo que debe ser el
Banco, pero no porque sea así o deba ser así, sino por un criterio de justicia,
digamos material. Si el banco es responsable de este proceso, la causa y origen
de mi reclamación es a él imputable, no debo ser yo quien asuma dichos gastos,
pues son consecuencia de la restitución del daño. Pero esto solo es un
criterio, pues la verdad es que, si hubiere un acuerdo, será esto, un acuerdo,
por lo que ambas partes podrán pactar lo que libremente quieran, y volvemos al
punto de origen, las cláusulas abusivas, adherentes y no transparentes.
Y segundo y final, si hubiera un
procedimiento judicial ya en vigor, las partes, de común acuerdo podrán someter
la cuestión a este “nuevo” procedimiento de reclamación previa y solicitar la
suspensión del proceso hasta se resuelva la cuestión. Esto ya es el no va más.
A ver. Si tenemos un pleito donde una
parte reclama y la otra se opone, en cualquier momento ambas pueden hacer dos
cosas. Primero, llegar a un acuerdo para zanjar la cuestión, con lo que el
juicio terminará y punto. Y segundo, decidir que se dan una tregua para
negociar, y solicitar al Juez que suspenda el proceso durante un tiempo porque
desean negociar privadamente. Ambas soluciones se encuentran ya previstas en la
Ley. Dicho esto, díganme Uds. ¿qué sentido tiene que, si estamos peleando en un
Juzgado, las partes acuerden irse a otro procedimiento (el de este decreto) para
pedir a quien me debe – o no -, lo que ya le ha pedido en el Juzgado? Y para
que éste, que no está de acuerdo, le vuelva a decir que no, porque puede
hacerlo. Esto, quizá, tendría sentido si se articulara un sistema de arbitraje,
quizá mediación.
Miren, este decreto solo articula y monta
un procedimiento extrajudicial para presentar una solicitud, o intimación si lo
quieren más formal, al pago por una cuestión que pudiera convertirse en
litigiosa. Pero que no vincula a nadie, menos al banco, pues su resultado no
presupone nada.
Disculpen, pero me voy a recrear un
poco más porque lo sigo leyendo y no doy crédito; Yo demando al banco antes de
este decreto y el proceso está en marcha. El banco se ha opuesto a la demanda –
porque le da la gana -. Entra en vigor este decreto, y le digo al banco, o el
banco me dice a mí: “venga, que lo
hacemos por decreto y paramos esto”, “vale”.
Presento mi solicitud y ahora el banco me dice que no. Porque, ¿en qué razón va
a decir sí? Y nos volvemos al Juzgado donde lo dejamos. Todo esto me ha
recordado a un chiste de la infancia.
Un
tonto le dice a otro tonto - “Vamos a
jugar a las tiendas ¡¡”.
El
otro dice - “Vale, tú haces que vienes a
mi tienda y me compras un kilo de patatas”
-
“Ok”. Dice
el primero – “Toc, toc, toc”;
-
“Pase, ¿qué quiere?”
-
“Un kilo de zanahorias”
-
“Que no ¡¡¡, eres tonto ¡¡¡ que así no es el juego, me
tienes que pedir patatas ¡¡”
-
“Vale, perdona” – y corrige - “Toc, toc, toc”;
-
“Pase, ¿qué quiere?”
-
“Un kilo de lechugas”
-
“Que noooooo ¡¡¡, eres lo más tonto ¡¡¡ que son
patatas ¡¡¡¡¡¡”
-
“Jolín, perdona” – “Toc, toc, toc”;
-
“Pase, ¿qué quiere?”
-
“Un kilo de patatas”
-
“¿ves? Ahora sí ¡¡ Así es ¡¡ … y ahora yo te digo: Si
señor ¡¡, pero ha traído Ud. los cascos? (*)
Pues esto, lo mismo. Los bancos se
deben estar partiendo de risa.
Para finalizar, planteo una pregunta.
Si el banco no pone en marcha el sistema que el decreto articula; Si no
responde a su reclamación; Si no le notifica; Si no hace la liquidación de
intereses detallada; Si no la hace, sin más; Si no le advierte de las posibles
consecuencias fiscales; Si no le ofrece nada o se lo deniega; Si no motiva su
negativa; Si no crea un departamento especial; Si no pone el dinero a su
disposición; Si lo pone pero no se lo abona en cuenta. … ¿qué es lo que ocurre?
Nada, sencillamente nada. Tendrá que ir a un Juzgado para que declaren su deuda
y poder cobrarla, si le dan la razón. Y sí, con costas, a no ser que el banco
se allane, a salvo demuestre que antes requirió formalmente al banco a que le
abonasen la cantidad derivada de la abusiva cláusula suelo. Un riesgo de costas
que el banco estratégicamente, y por razones actuariales, podría asumir [y sin duda estará estudiando]. En
definitiva, quiero decir, el decreto no dice más de lo que ya existía, a salvo
la obligación de comunicar si se le pide, el cálculo de intereses y motivar su
negativa. Pero repito ¿Qué pasa si no lo hace? Volvemos a lo mismo. Nada.
Y es que, de nada sirve imponer
obligaciones si, contra su cumplimiento, no existe pena o contrapartida. Si yo
fuera banco, estaría muy tranquilo. Así lo declararon tras su publicación, eso
sí, de forma suave:
En resumen. Una articulación insustancial
en forma de R.D.
Queríamos bombo, pues toma platillo.
(*) Para los más jóvenes: Antes había
otra forma de reciclar. Cuando se compraban cervezas, el envase siempre era de
cristal. Cuando se acababan y comprabas más, llevabas las botellas vacías a la
bodega “los cascos”, y se descontaba el valor de los envases de cristal del
precio de las nuevas botellas de cerveza que adquirías. Y así sucesivamente.
José Méndez.
Abogado. Socio Director en M+A4
Enero 2017
