EL BIG DATA LEGISLATIVO.

                    El “Big Data” en el sector tecnológico refiere a los sistemas que manipulan grandes conjuntos de datos de información. Las dificultades se centran en la captura, el almacenado, búsqueda, compartición, análisis, y visualización.

                    Esta definición, confieso, la he extraído de internet, y perdónenme los puristas 2.0., pues desconozco la extensión del término. Pero sólo con lógica y pensando en lo que quería comentar, la coincidencia ha sido exacta.

                    Soy abogado y llevo más de veinte años de experiencia ejerciendo esta maravillosa profesión. Pero es en estos últimos tiempos, y digo sin pudor, llevada al máximo exponente en esa última legislatura – afino más – en este último año, cuando se ha producido un big data legislativo. Una locura normativa difícil de tratar para cualquier operador jurídico.

                    Los cambios, si correctores, si adaptativos, en definitiva, si positivos, son bienvenidos.  Lo que no sabemos, como pasa en estos tiempos que corren, es para cuanto tiempo habrán llegado y cuando serán modificados nuevamente.

                    He aquí un ejemplo de modificaciones sustanciales sufridas en normas básicas en torno a este año. Siquiera me aproximo a otras normativas de menor calado pero no por ello sin importancia, también modificadas. De otras de las que me olvido, infinitas.

                    Código Civil; Ley de Enjuiciamiento Civil; Ley de Enjuiciamiento Criminal; Código Penal; Ley Orgánica del Poder Judicial; Estatuto de los Trabajadores. La lista es interminable.  Podríamos continuar: Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley General Tributaria… Son sólo un ejemplo.

                    Con esta orgía modificativa, la profesión jurídica, abogados, jueces, fiscales, etc, se torna de riesgo. Riesgo por la inseguridad de la aplicación del Derecho, riesgo para el justiciable, riesgo para el sistema, que se ve sometido a sobresaltos constantes. Inaceptable.

                    El estado necesita estabilidad. Y no hablamos de inmovilismo, sino de principios normativos estables y seguros, los cuales, sí, se adapten a las necesidades de la sociedad y evolucionen con ella. Pero siempre de forma meditada, sin estridencias u ocurrencias urgentes, y por supuesto, con el consenso de todos los operadores implicados.

                    Podrá decírselo cualquier profesional del Derecho. Las normas antes eran de mayor sencillez, incluso en su redacción. Hoy los preceptos son interminables, ininteligibles. El legislador quiere ajustar tanto que a veces se pasa de tuerca y, al final, creyendo lo contrario, ésta queda suelta. Recuerdo lo que un gran penalista me dijo una vez: Hoy en día hay más absoluciones porque de tanto querer legislar el detalle, hay más resquicios argumentales para la defensa. Desconozco las estadísticas, pero el razonamiento es consecuente.

                    Es curioso. El precepto más simple deja al Juez clara la dirección que debe seguir. Será después cuando tome en consideración los concretos hechos, subsumiéndolos en la norma, como dije, clara. “Da mihi factum dabo tibi ius” – dame los hechos que yo te daré el derecho -. Efectivamente, en la antigua Roma lo tenían claro.

                    Por el contrario, la norma estrangulada es confusa. El Tribunal se ve constreñido en su aplicación, limitado muchas veces, creo, en su libre crítica, todo en detrimento de un mejor Derecho. Porque miren Uds., me enfrento a ellos constantemente, y digo me “enfrento” en el debate jurídico de la retórica, pero confío en la Judicatura y en sus instancias. No así en el legislador, pues desgraciadamente nos demuestra constantemente ser fruto contingente de vientos electorales. 

                    Y la aplicación del Derecho es la que hace la verdadera norma. La doctrina y la jurisprudencia. Y su mejor aplicación resulta del instinto jurídico, el sentido común y la lógica, pues aquella, siempre, y a pesar de las artificiales ingenierías normativas, debe ajustarse a sus profundos cauces, los cuales han sido creados por la experiencia y siglos de pensamiento, y esto sólo puede hacerse desde un lugar. Un estrado.

                    José Méndez. Abogado

                    Socio director en M+A4

Diciembre de 2015        

                        

Cataluña y La Deuda Pública del Reino de España…¿Y SI FUERA ÉSTA LA RAZÓN?

Uno no suele entrar en debates o disquisiciones políticas, bien porque no se inclina por ninguna tendencia, bien porque suelo confluir en los rasgos básicos de alguien de mediana edad que opina más o menos lo que todo el mundo al respecto.

Pero como español que soy, nacido en Castilla la Vieja, y residente en Madrid con familia en Cataluña, no puedo obviar sentirme en la obligación de escribir un post como éste, me siento moralmente obligado.

Siempre me ha sorprendido la aparente “sinrazón” de la independencia Catalana. Si escuchamos a empresarios, economistas, Unión Europea, y un largo etcétera de estamentos, debería asustar el solo hecho de plantearla, además del duro y espinoso camino que se ha trazado, y que no debería concluir a su favor. Pero uno se pregunta el porqué. ¿Por qué están tan empecinados, cual ciervo en berrea?, ¿cuál es el motivo que les empuja a seguir insistiendo contra el mundo?...Y creo, sinceramente, que es el mismo motivo que llevó a pactar en tantas ocasiones “la pela” es simple y puramente económico. El motivo es monetario, de “pasta”, de líquido. Me explico.

Si suponemos que en un extraño e hipotético caso, llegaran a independizarse como país, habría que establecer qué pasaría con la deuda del Reino de España, es decir, ese billón largo de euros que debemos todos los españoles, catalanes incluidos. De esa porción, y como sería de lógica (y uso el condicional como el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación en su informe “Consecuencias Económicas de una Hipotética Independencia de Cataluña”), a Cataluña habría que imputarle la parte que le corresponde de esa Deuda Pública generada por todos los españoles, catalanes incluidos.

Dependiendo del criterio que usemos para el reparto: por PIB, por población, etc..., cosa que no viene al caso de este post, la parte catalana rondaría los 200.000 millones de euros. Ahora bien, no existe regulación alguna que diga que en caso de independencia haya que repartir la deuda con este u otro criterio (Serbia siguió haciéndose cargo de la parte de la deuda de Kosovo muchos años después). Luego no es muy descabellado pensar, y me atrevo a asegurar que así sería en su caso, que Cataluña no acepte en un primer momento ninguna parte de esa deuda, entrando en debates sobre la deuda histórica con Cataluña, con el criterio de reparto y con la procedencia o no de la misma o una parte alícuota.

Es decir, y para ser prácticos: nos encontraríamos en el momento 0, y al día siguiente de la hipotética “independencia”, tendríamos 1.050.000 millones de euros emitidos por el Reino de España que, con Cataluña incluida, ascendería su PIB a unos 1.041.000 millones de euros, lo que implicaría una deuda pública sobre PIB del 99%. La posición al descontar el PIB de Cataluña del de España, generaría para ésta última una deuda pública del 125%. Ni que decir tiene que el impacto inicial en los mercados de deuda, el riesgo país y un sinfín de indicadores sería brutal. A España le costaría mucho financiarse, y el coste de esa financiación se dispararía, el riesgo país también, y un largo etcétera de efectos que son difícilmente medibles.

Veamos ahora la otra parte, Cataluña pasaría de repente a quedarse solo con la deuda emitida por la actual CCAA, que asciende a unos 69.000 millones de euros, por lo que su deuda pública como “hipotético nuevo país”, y teniendo en cuenta que su PIB es de unos 199.000 millones de euros, tendría apenas un endeudamiento del 35%. Lo que implicaría que si son capaces de sobrevivir a todos los problemas iniciales (estructuras creíbles, UE, riesgo fiscal, nueva moneda, acuerdos con terceros países, fondos europeos y PAC, fuga de empresas, etc…), les facilitaría financiarse en grandes volúmenes y a costes mucho más bajos. Por lo que el efecto tan catastrófico que se “dibuja”, sería inicial. Y por todo esto, puede empezar a cobrar sentido este “empecinamiento” por independizarse.

Así pues, España tendría una situación peor ante la negativa de Cataluña a absorber su parte de deuda (o el simple hecho de retrasarla o mermarla, aquí el tiempo jugaría en contra de España). La deuda esta emitida por el Reino de España en su totalidad, por lo que España no puede dejar de pagar “la parte de Cataluña”, porque sólo existe una deuda, viéndose obligada a seguir atendiendo los costes de la deuda y el principal de la misma. Cualquier movimiento para impagar o congelar una parte, corrompería toda la deuda y España dejaría inmediatamente de poder financiarse en los mercados, provocando una situación de imposibilidad de financiación, por lo que no sería una opción válida. Sólo quedaría pagar y absorber la deuda Catalana.

En cuanto al lado Catalán, las repercusiones iniciales serían tan devastadoras que ni si quiera el no absorber la parte de deuda española les resultaría rentable a largo plazo.

En conclusión, son tiempos convulsos y sinceramente espero que la maquinaria del estado, y la cordura de ambos lados impere, pase lo que pase y en cualquiera de las situaciones, lo que sería mejor para todos.

Roberto Andrés Herrero.

Socio director en M+A 4.

Área fiscal y financiera.

                                                                Madrid. 13 de noviembre de 2015.

EL PARTÍCIPE A TITULO LUCRATIVO. El extraño penal.

Hacía tiempo que quería escribir sobre este tema pues, de actualidad, he observado alguna confusión, -bien apuntada, es cierto-, en algún medio.

Derivado de algún que otro caso que ha llegado a ser titular habitual y recurrente, ha emergido de la nada, - como la prima de riesgo, ¿se acuerdan?- una de esas figuras escondidas del Derecho penal. El denominado “partícipe a título lucrativo”.  

Y aunque decimos, a meros efectos ilustrativos, figura del derecho penal, no resulta exacto, pues mejor sería decir, incluidas en el derecho penal como efecto. Me explico.

El partícipe a título lucrativo no es un imputado del proceso, y no se sienta en el banquillo de los acusados. Esta premisa es esencial para comprender de qué estamos hablando.

Al partícipe a título lucrativo se le atribuye una responsabilidad desde el punto de vista civil, no penal, que no es otra que la originada por “haberse lucrado” -cambiaré el verbo por aquello del sentimiento semántico -, por “haber obtenido un beneficio”, con motivo u origen en el hecho delictivo.

Por el término responsabilidad no pensemos en la del hecho delictivo, sino en la de un deber, en este caso de devolución o reintegración. Por esta razón, esta responsabilidad, que solo es civil y directa, pretende que se restituya el lucro o beneficio derivado de un delito, dado que, y a priori, nadie puede enriquecerse de forma injusta.

Esta distinción, esencial, viene de la literalidad del artículo art. 122 del Código Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta …”. Vemos como la expresión refiere al que hubiere participado de los efectos, no de la comisión del propio delito. Esto no le exculpa, porque no se le acusa. Simplemente le aparta del efecto penal, sin entrar a valorar dicha posición, pues no es partícipe, directo o indirecto de la comisión del delito.

Y es que el partícipe a título lucrativo no conoce el delito, es ajeno a él, pues si no, nos encontraríamos, ahora sí, ante un tipo delictivo denominado “receptación”.

            

            El Tribunal Supremo ha fijado los presupuestos de esta figura:

a) Existencia de un delito precedente que se deriven los efectos del que participa.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político.

c) Que desconozca la procedencia de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o cómplice.

e) El aprovechamiento civil ha de ser a título lucrativo (sin contraprestación). – con matices a los cuales no entraré ahora –

En consecuencia, el partícipe a título lucrativo, cuando es llamado al proceso penal, lo es por su interés civil, que no es otro que su derecho de defender la legalidad de su enriquecimiento, pues desde la perspectiva penal no pesa sobre él, o ella, riesgo de pena o multa de las derivadas del código penal.   

Hay próximas decisiones judiciales que nos vienen a la cabeza y por las que esta figura volverá a la palestra, y al tiempo, no serán los únicos.

¿Pero cuál es la postura que este partícipe civil adopta en el proceso? Si tiramos de hemeroteca, no serán pocos los casos en los que veremos cómo se informa que la concreta persona, no imputada, comparecerá al juicio como testigo. Es más, en algún blog de algún compañero he visto reproducida esta idea. Incluso en algún escrito de acusación de la Fiscalía he observado petición de prueba en este sentido.        

El partícipe a título lucrativo, como se ha dicho, no lo es ex delicto, por lo que, ajeno al mismo, solo comparece y es llamado como responsable civil directo. Debemos tener en cuenta que esta posición le atribuye un estatus de “parte” pura civil en el proceso penal, y es en este sentido en el que deberá comparecer. Por ello es llamado y se le conmina a que sea representado  a través de procurador y letrado en su defensa y velo de sus intereses, pues deberá, si lo desea, pues es su derecho, defender la legalidad de su “lucro” o “enriquecimiento”, repito, desde una perspectiva puramente civil, ajeno a la conducta o comisión del delito.

Por esta razón, por ser parte, el partícipe a título lucrativo no debe ser testigo en el juicio plenario. Y he de decir, que ni el caso Gürtel ni en Noos, los implicados con éste carácter han sido llamados como testigos, sino, de forma impecable, como parte, siendo solicitada por la Fiscalía su presencia en prueba de interrogatorio de parte como responsables civiles directos.   

Es lógico. Si como parte paralela o adherida en el proceso penal por una consecuencia civil, el interesado tiene derecho a defenderse de los efectos que civilmente un delito ajeno pudieran derivarle, y así presenta escrito de defensa, propone prueba, etc., su posición procesal no puede ser la de testigo, pues le dejaría en una situación de indefensión, vulnerando su elemental derecho a la defensa, pues de tal naturaleza, se encontraría  obligado a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.

José Méndez. Abogado.
Socio director en M+A4

Noviembre 2015

El T.S., la U.E. y las cláusulas suelo. La revuelta del Norte.

Hace unos días hemos leído en titulares de prensa e informativos televisivos que Bruselas cuestiona la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de las conocidas cláusulas suelo, defendiendo en aquellas tierras al Norte, la retroactividad de éstas cláusulas “mal vendidas” y cuando fueran declaradas nulas.

Miren. Yo también la cuestiono.

¿Cuál es el debate? En primer lugar, debemos conocer qué dijo nuestro alto Tribunal. En nuestro anterior artículo detallábamos su postura, la cual, en síntesis, expresaba que “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” desde la cual "no es posible ya la alegación de buena fe por lo círculos interesados – entidades bancarias -, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contrato de préstamo con interés variable, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información”

Es decir. En un alarde de interpretación jurídica, del que sinceramente no alcanzo a entender desde un punto de vista técnico, el T.S. establece un claro límite a la retroactividad una vez se declara la nulidad de una cláusula suelo, y ello porque – dice -, desde la fecha de aquella primera y conocida sentencia, las entidades bancarias deben conocer – abrir los ojos y las mentes – si las cláusulas suelo que introdujeron en las hipotecas que concedieron,  lo fueron con suficiente transparencia o no.

Y ya está. Fin de la discusión. Dura lex sed lex.

Pero la buena fe que señala el T.S., al parecer, puede ser invocada por las entidades bancarias con anterioridad a mayo de 2013, por lo que, sensu contrario, el argumento es el siguiente: Estimadas entidades, como ahora ya lo saben, deben eliminar esas cláusulas pues, si las declaramos nulas – a petición del afectado -, deberán devolver los intereses cobrados de más, pero solo desde que pudieron conocer a través de nuestra sentencia que sus cláusulas podían ser abusivas.

Cabe formular algunas preguntas: ¿Con anterioridad a 9 de mayo de 2013, no existía legislación sobre condiciones generales de la contratación – y especial regulatoria - que los Bancos debían conocer y aplicar? ¿Cabe la excusa de la buena fe sobre lo que es una imperativa obligación para una entidad especialmente obligada y sujeta en sus formas de contratar con clientes con los que no guardan un justo equilibrio?  

        Y he aquí que, en aplicación del Derecho, con únicos parámetros de lógica y sentido común, recordando a un estimado e ilustre compañero, la doctrina sentada por el T.S., y que debo criticar abiertamente, a mi juicio se aleja de la aplicación de un sencillo y directo artículo, el 1303 del Código Civil : “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses …”.

No hay más. No tenemos otra norma alambicada que exija sesudas interpretaciones o aplicaciones visionarias. Sólo un precepto aplicable, dos líneas pétreas, claras, cuyo sentido y fin es de única dirección, sin desvíos o atajos semánticos.

Por tanto, cuando, y parafraseando al T.S., “se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable …” el efecto debe ser, conforme al 1.303, el de restitución retroactiva de los intereses cobrados indebidamente causa de la nulidad declarada. Discúlpenme, no veo más interpretaciones, y por supuesto, ninguna limitación temporal a lo dispuesto por tan sencillo artículo, el cual es precepto consagrado en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales, sin que el mismo haya causado controversias ni sufrido vaivenes interpretativos.

La nulidad es nulidad, y no es la buena o mala fe elemento de este debate, por lo que no puede incidir en sus efectos, los cuales son claros y tajantes. La nulidad, una vez declarada, determina la inexistencia – como si no hubiera existido- de la cláusula desde su inicio y como consecuencia, también de los efectos que haya desplegado. – (y seré preciso como exige la propia doctrina del T.S. al respecto: sobre aquellos efectos que puedan ser revertidos, y éstos los son) -. Por esta razón, los intereses abonados en exceso por el cliente afectado con una de estas cláusulas, cuando sea declarada nula por un Tribunal,  deben (deberían) ser reintegrados con efecto retroactivo hasta la fecha en la que fue firmada su hipoteca, y a esto además, añadirle los intereses al tipo general del dinero sobre el importe que finalmente deba ser reintegrado.    

Y esta es la cuestión sobre la que la Comisión Europea, que ya ha dado un serio aviso enviando su postura al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie,  pueda que en breve ponga las cosas en otro orden, recordando que la imperatividad del ordenamiento europeo lo es para los Estados y Tribunales de la Unión. También para nuestro Tribunal Supremo. Dura Lex sed Lex.

Soplan vientos del Norte y un escalofrío recorre los pilares bancarios. 

José Méndez. Abogado 
Socio director en M+A4.

Octubre 2015

CLAUSULA SUELO EN HIPOTECAS: NEGRO SOBRE BLANCO.

En los últimos dos años, y desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referida a las cláusulas suelo, se habían sucedido todo tipo de interpretaciones tanto periodísticas como doctrinales, incluso jurisprudenciales, que habían dado lugar a una situación de cierta inseguridad. 

Recientemente, dicho Tribunal ha puesto negro sobre blanco en su doctrina. ¿Qué es lo ocurrido y dónde estamos?

Como primer cuestión diremos, que las cláusulas suelo nos son intrínsecamente ilícitas. No lo decimos nosotros, lo dice el TS, Quizá alguno se sorprenderá.  

La citada Sentencia de 9 de 2013 trataba sobre una acción colectiva de cesación de la Ley General de Condiciones de la Contratación, y sostenía, respecto de este tipo de cláusulas, aparte de su apriorística licitud, que:    

Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas.

No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. 

Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado .

La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información 

No  consta  que  las  entidades crediticias no  hayan  observado sus exigencias reglamentarias 

La finalidad de la fijación del tope mínimo responde a  mantener  un  rendimiento  mínimo  de los préstamos hipotecarios 

Las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar.

La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos  graves  con  trascendencia al orden  público  económico.

En su consecuencia, la sentencia, en sus efectos, no era retroactiva, y concluía: al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos .....  la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando  no  se  hallen  completadas  por  otras  que  eliminen  los  aspectos declarados abusivos.

Para explicarlo, el TS no podía declarar erga omnes, para siempre y para todos, la nulidad de dicho tipo de cláusulas, pues, dijimos, no son a priori ilícitas ni intrínsecamente nulas, sino aquellas que no reunieran los requisitos exigidos, debiendo ser analizado cada caso en lo relativo a su inclusión contractual en la hipoteca y la información que al respecto le fuera acompañada. 

Tal doctrina provocó un aluvión de interpretaciones. Tal esa así que las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país comenzaron a dictar sentencias dispares según entendieron aquel fallo les vinculaba en relación del tipo de acción - colectiva vs individual - de nulidad del 1300 C.C., etc. Unos se alistaron a filas otros se sublevaron. 

Dicha inseguridad - no se puede denominar de otro modo - fue reflejada en un conocido periódico digital, el que llegó a publicar un mapa jurídico/político por provincias y en colores como los de antaño, por el que se podía conocer en que Salas era aplicada una u otra interpretación favorable a la retroactividad. 

Incluso algunos juzgados mercantiles, bajo una muy buena y fina argumentación, enarbolando una bandera de vanguardia, sostuvieron una postura pro retroactiva, manifestando abiertamente que aquella sentencia no les vinculaba debido a dos razones esenciales: a) Aquella acción era derivada de la LGCC y no de nulidad (directamente hablando) del art. 1300 CC, por lo que declarada nula la cláusula, los efectos restitutorios del 1.303 CC eran aplicables sin divagaciones, siendo de derecho el efecto de la retroactividad en la devolución de los intereses desde la constitución de los títulos hipotecarios. Y b) La sentencia trataba de una acción colectiva, considerando elementos generales, mientras que dichos Juzgados bajaban a la arena, debatiéndose entre contrato y contrato, y su juicio, decían algunos, no afectaba a los intereses generales, ni al equilibrio del mercado, ni al orden público económico como había dejado entrever el TS.   

Motivo de la alambica situación, los juristas esperaban un nuevo pronunciamiento del T.S. - también las entidades bancarias dado que "en la arena" estaban saliendo numerosos sublevados sin piedad.

Esta nueva resolución se produjo el 8 de septiembre de 2014. La cuestión tratada era la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. El Juzgado Mercantil de primera instancia declaró nula la cláusula, pero no condenó al abono de cantidad alguna a la entidad bancaria. En recurso de apelación fue estimado acogiendo el criterio del banco, y por tanto revocando la anterior sentencia. Y en casación, el Tribunal Supremo casó aquella sentencia estimando el recurso de la demandante y recurrente, pero he aquí que no se pronunció sobre la retroactividad de dicha nulidad, pues la recurrente se aquietó en este extremo a la sentencia de primera instancia al no ser recurrida en su momento, continuando el debate ulterior constreñido a la nulidad o no de la cláusula, pero no sobre sus efectos, quedando por tanto este aspecto firme y no entrando en consecuencia el TS en dicho debate, motivo del principio dispositivo.

Por tal cuestión procesal de forma, tan ansiado pronunciamiento del TS dejó la arena como estaba y algunas bocas abiertas. La "horda" de independientes seguía ajusticiando por sus fueros bajo la espada del 1.303 C.C.

Alertados de tal situación, solo cabía esperar una nueva sentencia. Temblaban algunos pilares. Pero ya sabemos como son las cosas de palacio. La situación se tornaba tensa y tal fue su carácter, que pudimos ver un acontecimiento inusual, cual fue la publicación de una nota informativa previa al dictado de una sentencia del TS, la que fue ofrecida en febrero de 2015 a través del CGPJ, y que adelantaba la que sería doctrina definitiva, por aclaratoria, relativa a los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo. 

Así es que el 25 de marzo de este año, 2015, la Sala en Pleno de lo Civil del Tribunal Supremo zanjó la cuestión. Comenzamos por el final, como las malas novelas:

Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

El motivo de esta solución, y que adopta el Supremo es que, desde la sentencia de 9 mayo 2013 no es posible la alegación de buena fe por las entidades demandadas, pues aquellas sentencia "abre

los ojos y las mentes" de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas 

suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información.

Si, en consecuencia, tales cláusulas fueran declaradas nulas por abusivas (no lo son intrínsecamente, repetimos), se abrirá el efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, pronunciamiento clarificador que hace el TS con motivo, dice, "de la debida seguridad jurídica".

Podremos estar más o menos de acuerdo con la limitación que el alto Tribunal realiza en los efectos retroactivos de la nulidad - que a título particular no lo estamos - y que justifica y analiza en dicha sentencia, y hoy dejamos al margen. Pero lo cierto es que el César se ha pronunciado. La arena tiene su regla y el pulgar una sola y pétrea dirección. La revuelta ha terminado.

Dura Lex, sed Lex.

Abril 2015

José Méndez. Abogado.

Socio Directo MA4.

  

LOS CONTRATOS (1). EL ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA

Con el presente artículo comenzamos una serie de publicaciones cuya temática serán los contratos. El objetivo es explicar de manera sencilla qué y cómo funcionan diferentes contratos que nos encontramos en el tráfico diario, para así poder identificarlos y conocer su alcance. Durante nuestra experiencia nos hemos topado con esta problemática, y es que lo que parece evidente o conocido, después no lo es tanto.

En este último periodo de crisis, especialmente virulenta en el mercado inmobiliario, por motivos evidentes ha renacido con fuerza el ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN A COMPRA. 

Estamos ante un contrato atípico y complejo, pues como tal, no encontramos en el ordenamiento una norma específica que lo regule. Pero esta atipicidad no es debida a que ambas modalidades carezcan de regulación, todo lo contrario, sino por la, mal-diremos, fusión de ambos contratos en uno solo. 

La primera pregunta sería: ¿arrendamiento y/o compra?. Pues la primera sí, la segunda no. Nos explicamos. 

Nos encontramos, primero, con un arrendamiento (da igual éste sea de vivienda o no, de finca urbana o rústica, sometido a la LAU o CC). Dicho arrendamiento se encontrará sujeto a la norma locativa (arrendaticia) concreta, generalmente la LAU si hablamos de inmuebles urbanos. Hasta aquí es lo único que referiremos hoy al arrendamiento, pues será objeto de otro artículo por necesaria extensión, y aunque no lo parezca, también dificultad.

En segundo lugar, no nos encontramos ante una compraventa. ¿Por qué? El derecho de opción - de compra - tiene una naturaleza jurídica independiente y autónoma a la compra. Es otro contrato distinto. De hecho, su escasa regulación se encuentra en la norma hipotecaria (de aquí una de sus características principales que más adelante diremos diremos).

¿Que es la opción de compra? El Tribunal Supremo lo ha definido como aquel por el que una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir celebrar o no la compraventa.

Por tanto, en nuestro caso, unido al arrendamiento, la opción es un derecho por el cual el arrendatario podrá libremente decidir si la compra sobre el objeto arrendado se realiza o no. Por decirlo de otra manera, el arrendador ya ha dicho sí a la venta. El arrendatario, no, pero podrá hacerlo en un plazo determinado.

Durante este plazo, el derecho del arrendatario -optante- es exclusivo, es decir, mantiene una reserva por un tiempo en la cual el propietario - arrendador - no podrá vender (incluso gravar pero no queremos extendernos en esto) a nadie más. 

En el contrato se deberá fijar, además del plazo, el posible objeto de compra - el -inmueble -objeto de arrendamiento en nuestro caso -, como así el precio, o manera de determinarlo, que se fije por el.

Pero, ¿este derecho de opción tiene precio? Puede establecerse una prima, es decir, un pago por la facultad exclusiva que el arrendador - propietario - concede al optante - arrendatario - durante cierto tiempo o, si se quiere, por la limitación del derecho de propiedad que asume el propietario en favor de un tercero - optante-. Pero como decimos, no es obligatorio, y por tanto este elemento del contrato es accesorio.   

Por tanto, el derecho de opción de compra no es, ni se puede confundir, con un precontrato, ni con unas arras o señal. Es un contrato distinto e independiente, donde el objeto de transacción o negocio no es el bien en sí, sino el propio derecho que se concede o entrega 

Por último (no es intención realizar una exégesis compleja de la naturaleza del contrato), solo decir, pues resulta importante, que, como contrato limitativo del derecho de propiedad (y es que limita las facultades de venta del propietario durante un tiempo), su propia naturaleza - y regulación - determina que el mismo sea inscribible en el registro de la propiedad, resultando así una carga o gravamen sobre el bien inscrito que aparecerá junto a él cuando solicitemos una nota simple. ¿Por qué?, en garantía del derecho del optante y en protección de terceros de buena fe.

Y dicho lo anterior, ¿como se encaja el derecho de opción en el arrendamiento?.

Diremos que la opción se establece sobre el bien arrendado, pudiendo extenderse el tiempo para su ejercicio hasta el término del arrendamiento (si fuera independiente máximo cuatro años). Esto exigirá que el contrato de arrendamiento integre una serie de cláusulas que manifiesten la expresa voluntad de las partes en establecer este acuerdo, y con él, los pactos que le den forma (antes referidos a plazos, prima, etc.).

Ahora bien, desde nuestro punto de vista, hay una serie de observaciones que deben realizarse.

Primero.- Dada la naturaleza atípica del acuerdo, si dichas cláusulas reguladoras del derecho de opción quedan inconexas al propio arrendamiento, como si una mera suma de contratos se tratase, podrían surgir anomalías para las cuales deben establecerse algunas cautelas. Por ejemplo: ¿que ocurre con la opción si el arrendatario deja de pagar, incumpliendo así con sus obligaciones arrendaticias?. Evidentemente deberemos vincular de forma cruzada en el contrato los efectos de tales obligaciones.

Segundo.- El precio del inmueble (entendiendo sea éste el objeto del supuesto), podrá ser fijo, determinable o modulable. Dependerá del interés de las partes, especialmente del arrendador, propietario, pues podría convenir que el precio para la compra sea inferior al principio del tiempo en el que pueda ser ejercida la opción, aumentando progresivamente a medida que pasen los ciclos anuales arrendaticios. ¿por qué?, pues con el fin de incentivar una venta rápida, por ejemplo y en este caso.

Tercero.- Dentro de esta flexibilidad de pacto que el contrato de opción permite, la renta abonada por el arrendamiento podrá ser descontada del precio de venta en su totalidad (o asumida como parte del mismo), o solo en parte, o no descontada, lo que también resultará objeto de negociación en función del interés de cada cual, lo que combina directamente con el apartado anterior.

Cuarto.- Hasta en tanto, el derecho de opción no se ejerce por el arrendatario, el arrendamiento funciona de manera natural según lo pactado, como si solo este contrato existiera. Ahora bien, ejercido el derecho por el optante - arrendatario-, el arrendamiento se extingue (aquí surge un lapsus temporal que también deberá ser regulado en el contrato para evitar problemas).

Dado que la naturaleza del ejercicio de la voluntad del optante - según autorizada doctrina - es expresa y recepticia, es decir, que requiere que el arrendatario indique, y el arrendador reciba, la comunicación por la que exprese su voluntad de comprar, una vez se produzca ésta, se habrá comprado. Sí, la propia compraventa se habrá producido por concurrir la voluntad inequívoca de compraventa de las dos partes.

Y sin querer complicarlo - lo siento - ¿cual es el problema?. Bien, la teoría del título y el modo exige que para darse la cualidad de propietario, el comprador tenga el título (contrato) y se le haya entregado la posesión (modo). Al expresarse la voluntad de comprar y ejercer la opción, el arrendatario "habrá comprado", teniendo de esta manera título, el que unirá a la posesión -antes arrendaticia - de facto, pues se halla habitando el inmueble, convirtiéndose en propietario, y todo ello sin haber pagado el precio convenido.

Por tanto, este "gap" habrá de ser regulado en seguridad del propietario, como así otros que surjan del encaje de ambas figuras jurídicas, estableciendo de esta forma las medidas correctoras necesarias que prevengan cualquier situación.

Y es que, como un notario me dijo una vez en una alambicada firma : "No nos olvidemos, el contrato no es más que la expresión de la desconfianza de las partes".                 

José Méndez.
Abogado MA4

Marzo 2015

LA RESOLUCIÓN Y EL TITULAR (de Bankia al Juzgado)

Esta semana se pudo leer en un conocido periódico digital el siguiente titular:

“Victoria de Bankia: el juez tumba la primera demanda colectiva por la salida a bolsa”

Y subtitulaba:

“En medio del maremágnum por las consecuencias de la OPV de Bankia, la entidad ha conseguido una victoria judicial porque el juez ha tumbado la primera demanda colectiva por la OPV”

http://www.elconfidencial.com/empresas/2015-02-24/victoria-de-bankia-el-juez-tumba-la-primera-demanda-colectiva-por-la-salida-a-bolsa_717033/

Creemos que el titular y lo sucedido merece un breve análisis y reflexión:

La demanda fue presentada por un publicitado bufete de abogados y “acumulaba” la acción judicial de 2.570 personas que en julio de 2011 adquirieron acciones de Bankia en su salida a Bolsa, perdiendo prácticamente todo su valor, y por tanto la inversión realizada.  

Ciertamente, esta pretensión, consistente en recuperar el dinero invertido, está teniendo éxito en distintos juzgados, y para resumir, se basa en que dicha contratación se hizo bajo un conocimiento y percepción errónea, dado que las cuentas del banco, previas a su salida a Bolsa, no reflejaban su realidad, y el folleto de emisión de la oferta pública no ofrecía la imagen fiel de la entidad, lo que así ha sido verificado por los informes periciales del Banco de España, y cuyo origen de la investigación se encuentra en la Audiencia Nacional bajo el conocimiento del Juez Instructor y que tanta tinta está haciendo correr.

http://economia.elpais.com/economia/2014/12/04/actualidad/1417694060_120952.html

Procesalmente solo hablamos de un retraso, desde luego no de una victoria. Nos explicamos.

Lo ocurrido es que aquel despacho ha formulado una sola demanda para una más que significativa cantidad de personas, pidiendo para todas lo mismo. Esta posibilidad está contemplada en el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la institución de la “acumulación” –subjetiva- de acciones:

“Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.”

Sobre este tipo de demandas colectivas en acciones de esta naturaleza ya nos pronunciamos en este mismo Blog hace tiempo.

El Juez no “tumba” la demanda. El Juez considera que no es aplicable la acumulación para el enjuiciamiento de 2.570 casos, donde cada uno encerrará una realidad de hechos distinta y un perfil de personas diferenciado, lo que requerirá para cada uno de ellos la práctica de una prueba puntual y particular, y su solución (resolución) será distinta, necesitando un juicio independiente.

Y es que no es lo mismo el cliente minorista que merece la máxima protección según la norma bancaria para la colocación de productos financieros, que el avezado inversor o persona con un conocimiento específico que toma la decisión de adquirir este tipo de productos.

Pero el Juzgado de Valencia no ha resuelto por sentencia el fondo de la pretensión de los demandantes. El proceso no ha llegado a ese estadio y no se han analizado los casos. Sencillamente, de inicio, tras la audiencia previa – dónde se examinan las cuestiones puramente procesales -, se ha decidido y resuelto no ser procedente la acumulación, por lo que cada “actor” –demandante– deberá ejercer su acción individualmente para el estudio particular de su caso, y es que como dice el Juez: "no puede partirse de que la incidencia, el impacto o los efectos de la estrategia de comercialización utilizada fueran idénticos en cada una de las suscripciones".

Por tanto, desde el punto de vista de la razón o la justicia, no podemos hablar propiamente de una “victoria”. Desde el punto de vista estratégico y sus consecuencias procesales, es otra historia. 

José Méndez - Abogado M+A4 - 

Febrero 2015

DE LOS INICIOS AL ÉXITO

Una sociedad Empresarial, en cualquiera de sus formas, nace con un propósito: Crecer. El objetivo de todo Empresario es vender su producto o prestar su servicio y procurar que esta actividad sea cada vez mayor y más lucrativa.

Al nacer, este objetivo se ciñe a  la recuperación. Es decir a la amortización de la inversión inicial, y alcanzar un punto en el que la balanza se equilibre. Logrado lo anterior, la línea debe ser estable, y si las cosas se hacen bien el negocio empezará a crecer.

Todo Empresario habrá hecho estas cuentas al comenzar su andadura. Algunos ayudados de concienzudos análisis de negocio, estudios de mercado y cash-flow. Otros, de manera más “cuenta de la vieja”, pero igualmente válida si se consigue el objetivo, y sino que se lo pregunten hoy a algún gran empresario.

Una vez comienza el crecimiento, también la estructura y con ello, nuevas necesidades. El movimiento genera contingencias en diversos ámbitos que hay que conocer, valorar y mitigar. Es a partir de este momento cuando se pueden producir ciertos desequilibrios si no se realizan los necesarios ajustes. Aquellos no son aparentes y constituyen un riesgo. Es la pérdida de visibilidad.

El crecimiento conlleva una mayor responsabilidad, y por ello exigencia en las formas y los métodos. Sus relaciones se hacen más amplias y comienza a moverse en un entorno cada vez más complejo de obligaciones cruzadas (con proveedores, clientes, Administración…). La Empresa continúa creciendo, en ventas y orgánicamente. Su producto es bueno, se invierte en publicidad, nuevas oficinas, más empleados, más proveedores…. más facturación.

Pero nos olvidamos de algo. Comenzaron cumpliendo sus obligaciones de manera elemental. La contabilidad, los impuestos, los contratos y la tesorería. Lo más sencillo y,  porque no, también barato, resultaba suficiente para “ir tirando”. Era un coste que debía asumirse, sin más.

El desequilibrio se produce cuando para ese entramado cada vez más complejo que el crecimiento ha provocado, le son aplicadas las mismas fórmulas que fueron empleadas en los inicios. Por término general el contenido de estas obligaciones son algo ajeno al conocimiento del Empresario, y así fueron delegadas al exterior, pero llegado un punto, se pierde el control. Es la pérdida de visibilidad.

Alguien me dijo una vez si conocía cual era el principio de Peter Pan. Respondí que no. Y contestó: “Nada tiende a caerse”… “Hasta que se cae”, sentenció.

Efectivamente. Las que al principio eran meras obligaciones recurrentes, como presentar cuentas, tributos, financiar el stock o firmar un contrato, se convierte en algo más complejo, y en este estadio avanzado, una parte esencial para el correcto desarrollo de la Empresa. Y cada vez más.

Realizar estas funciones sin la preparación y diseño adecuados, puede conllevar responsabilidades no esperadas por parte de los Administradores, cargas tributarias incorrectas, o algo a priori inocuo, pero desde luego muy peligroso: no conocer el resultado real de la actividad de su propia Empresa. 

Son ejemplos típicos la no aplicación de la periodificación de ingresos y gastos; la no consideración de las peculiaridades de cada actividad; la incorrecta amortización; no ajustar las existencias a la realidad de la Empresa; o no revisar el patrimonio neto por posibles causas de disolución. 

Otros errores comunes son omitir la normativa de la propia actividad que se desarrolla, aplicando otras desfasadas y no vigentes, y ello por confiar en un "modelo" de contrato que en su día o para alguien sirvió. Por no hablar de la confianza ciega en cualquier firma de una póliza bancaria o un seguro; o cerrar un acuerdo sin una previa supervisión; o desatender o atender incorrectamente un requerimiento administrativo; o no reformular la estructura social y relaciones entre socios en ampliaciones de capital o alianzas estratégicas con integración de terceros. 

Adoptar las medidas precisas para que estas funciones sean ajustadas al nivel de actividad de la Empresa, no solo previenen desagradables consecuencias (inspecciones, sanciones, responsabilidad del Administrador o indeseados pleitos y deudas), sino que también, en el corto plazo, una planeada ejecución de aquellas significará un ahorro y menor coste en la actividad, convirtiéndose desde ese estadio de crecimiento, bien desde dentro o de forma externalizada, en una parte esencial en el organigrama de la Empresa que genera valor por si misma...

José Méndez y Roberto Andrés - MA4 - 

Febrero de 2015