En los últimos dos años, y desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referida a las cláusulas suelo, se habían sucedido todo tipo de interpretaciones tanto periodísticas como doctrinales, incluso jurisprudenciales, que habían dado lugar a una situación de cierta inseguridad.
Recientemente, dicho
Tribunal ha puesto negro sobre blanco en su doctrina. ¿Qué es lo ocurrido y
dónde estamos?
Como primer cuestión
diremos, que las cláusulas suelo nos son intrínsecamente ilícitas. No lo
decimos nosotros, lo dice el TS, Quizá alguno se sorprenderá.
La citada Sentencia
de 9 de 2013 trataba sobre una acción colectiva de cesación de la Ley General
de Condiciones de la Contratación, y sostenía, respecto de este tipo de
cláusulas, aparte de su apriorística licitud, que:
Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas.
No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes.
Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado .
La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado .
La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la
insuficiencia de la información
No consta que las entidades crediticias no hayan observado sus exigencias reglamentarias
La finalidad de la fijación del tope mínimo responde a mantener un rendimiento
mínimo de los préstamos hipotecarios
Las cláusulas se calculaban
para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a
pagar.
La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de
trastornos graves con trascendencia al orden público económico.
En su consecuencia, la sentencia, en sus efectos, no era
retroactiva, y concluía: al tratar de la tutela de intereses
jurídicos colectivos ..... la diversidad de
casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el
caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad
indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable
celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido
al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las
cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos
a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas
nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos
declarados abusivos.
Para explicarlo, el TS no podía declarar erga omnes, para siempre
y para todos, la nulidad de dicho tipo de cláusulas, pues, dijimos, no son
a priori ilícitas ni intrínsecamente nulas, sino aquellas que no
reunieran los requisitos exigidos, debiendo ser analizado cada caso en lo
relativo a su inclusión contractual en la hipoteca y la información que al
respecto le fuera acompañada.
Tal doctrina provocó un aluvión de interpretaciones. Tal esa así
que las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país comenzaron a dictar
sentencias dispares según entendieron aquel fallo les vinculaba en relación del
tipo de acción - colectiva vs individual - de nulidad del 1300 C.C., etc. Unos
se alistaron a filas otros se sublevaron.
Dicha inseguridad - no se puede denominar de otro modo - fue
reflejada en un conocido periódico digital, el que llegó a
publicar un mapa jurídico/político por provincias y en colores como los de
antaño, por el que se podía conocer en que Salas era aplicada una u otra
interpretación favorable a la retroactividad.
Incluso algunos juzgados mercantiles, bajo una muy buena y fina
argumentación, enarbolando una bandera de vanguardia, sostuvieron una postura
pro retroactiva, manifestando abiertamente que aquella sentencia no les
vinculaba debido a dos razones esenciales: a) Aquella acción era derivada de la
LGCC y no de nulidad (directamente hablando) del art. 1300 CC, por lo que
declarada nula la cláusula, los efectos restitutorios del 1.303 CC eran
aplicables sin divagaciones, siendo de derecho el efecto de la retroactividad
en la devolución de los intereses desde la constitución de los títulos
hipotecarios. Y b) La sentencia trataba de una acción colectiva, considerando
elementos generales, mientras que dichos Juzgados bajaban a la
arena, debatiéndose entre contrato y contrato, y su juicio,
decían algunos, no afectaba a los intereses generales, ni al equilibrio del
mercado, ni al orden público económico como había dejado entrever el TS.
Motivo de la alambica situación, los juristas esperaban un nuevo
pronunciamiento del T.S. - también las entidades bancarias dado que "en la
arena" estaban saliendo numerosos sublevados sin piedad.
Esta nueva resolución se produjo el 8 de septiembre de 2014. La
cuestión tratada era la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. El Juzgado
Mercantil de primera instancia declaró nula la cláusula, pero
no condenó al abono de cantidad alguna a la entidad bancaria. En recurso
de apelación fue estimado acogiendo el criterio del banco, y por tanto
revocando la anterior sentencia. Y en casación, el Tribunal Supremo casó
aquella sentencia estimando el recurso de la demandante y recurrente, pero he
aquí que no se pronunció sobre la retroactividad de dicha nulidad, pues la
recurrente se aquietó en este extremo a la sentencia de primera instancia al no
ser recurrida en su momento, continuando el debate ulterior constreñido a
la nulidad o no de la cláusula, pero no sobre sus efectos, quedando por
tanto este aspecto firme y no entrando en consecuencia el TS en dicho debate,
motivo del principio dispositivo.
Por tal cuestión procesal de forma, tan ansiado pronunciamiento
del TS dejó la arena como estaba y algunas bocas abiertas. La "horda"
de independientes seguía ajusticiando por sus fueros bajo la espada del 1.303
C.C.
Alertados de tal situación, solo cabía esperar una nueva
sentencia. Temblaban algunos pilares. Pero ya sabemos como son las cosas de
palacio. La situación se tornaba tensa y tal fue su carácter, que pudimos ver
un acontecimiento inusual, cual fue la publicación de una nota
informativa previa al dictado de una sentencia del TS, la que fue ofrecida
en febrero de 2015 a través del CGPJ, y que adelantaba la que sería doctrina
definitiva, por aclaratoria, relativa a los efectos retroactivos de la nulidad
de las cláusulas suelo.
Así es que el 25 de marzo de este año, 2015, la Sala en Pleno de
lo Civil del Tribunal Supremo zanjó la cuestión. Comenzamos por el final, como
las malas novelas:
Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la
sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de
julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013
se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá
la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la
sentencia de 9 de mayo de 2013".
El motivo de esta solución, y que adopta el Supremo es
que, desde la sentencia de 9 mayo 2013 no es posible la alegación de buena fe por las entidades
demandadas, pues aquellas sentencia "abre
los ojos y las mentes" de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer
si las cláusulas
suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información.
Si, en consecuencia, tales cláusulas fueran
declaradas nulas por abusivas (no lo son intrínsecamente, repetimos), se abrirá el efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, pronunciamiento
clarificador que hace el TS con motivo, dice, "de la debida seguridad jurídica".
Podremos estar más o menos de acuerdo con la
limitación que el alto Tribunal realiza en los efectos retroactivos de la
nulidad - que a título particular no lo estamos - y que justifica y analiza en
dicha sentencia, y hoy dejamos al margen. Pero lo cierto es que el César se ha
pronunciado. La arena tiene su regla y el pulgar una sola y pétrea dirección.
La revuelta ha terminado.
Dura Lex, sed Lex.
Abril 2015
José Méndez. Abogado.
Socio Directo MA4.