EL PARTÍCIPE A TITULO LUCRATIVO. El extraño penal.

Hacía tiempo que quería escribir sobre este tema pues, de actualidad, he observado alguna confusión, -bien apuntada, es cierto-, en algún medio.

Derivado de algún que otro caso que ha llegado a ser titular habitual y recurrente, ha emergido de la nada, - como la prima de riesgo, ¿se acuerdan?- una de esas figuras escondidas del Derecho penal. El denominado “partícipe a título lucrativo”.  

Y aunque decimos, a meros efectos ilustrativos, figura del derecho penal, no resulta exacto, pues mejor sería decir, incluidas en el derecho penal como efecto. Me explico.

El partícipe a título lucrativo no es un imputado del proceso, y no se sienta en el banquillo de los acusados. Esta premisa es esencial para comprender de qué estamos hablando.

Al partícipe a título lucrativo se le atribuye una responsabilidad desde el punto de vista civil, no penal, que no es otra que la originada por “haberse lucrado” -cambiaré el verbo por aquello del sentimiento semántico -, por “haber obtenido un beneficio”, con motivo u origen en el hecho delictivo.

Por el término responsabilidad no pensemos en la del hecho delictivo, sino en la de un deber, en este caso de devolución o reintegración. Por esta razón, esta responsabilidad, que solo es civil y directa, pretende que se restituya el lucro o beneficio derivado de un delito, dado que, y a priori, nadie puede enriquecerse de forma injusta.

Esta distinción, esencial, viene de la literalidad del artículo art. 122 del Código Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta …”. Vemos como la expresión refiere al que hubiere participado de los efectos, no de la comisión del propio delito. Esto no le exculpa, porque no se le acusa. Simplemente le aparta del efecto penal, sin entrar a valorar dicha posición, pues no es partícipe, directo o indirecto de la comisión del delito.

Y es que el partícipe a título lucrativo no conoce el delito, es ajeno a él, pues si no, nos encontraríamos, ahora sí, ante un tipo delictivo denominado “receptación”.

            

            El Tribunal Supremo ha fijado los presupuestos de esta figura:

a) Existencia de un delito precedente que se deriven los efectos del que participa.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político.

c) Que desconozca la procedencia de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o cómplice.

e) El aprovechamiento civil ha de ser a título lucrativo (sin contraprestación). – con matices a los cuales no entraré ahora –

En consecuencia, el partícipe a título lucrativo, cuando es llamado al proceso penal, lo es por su interés civil, que no es otro que su derecho de defender la legalidad de su enriquecimiento, pues desde la perspectiva penal no pesa sobre él, o ella, riesgo de pena o multa de las derivadas del código penal.   

Hay próximas decisiones judiciales que nos vienen a la cabeza y por las que esta figura volverá a la palestra, y al tiempo, no serán los únicos.

¿Pero cuál es la postura que este partícipe civil adopta en el proceso? Si tiramos de hemeroteca, no serán pocos los casos en los que veremos cómo se informa que la concreta persona, no imputada, comparecerá al juicio como testigo. Es más, en algún blog de algún compañero he visto reproducida esta idea. Incluso en algún escrito de acusación de la Fiscalía he observado petición de prueba en este sentido.        

El partícipe a título lucrativo, como se ha dicho, no lo es ex delicto, por lo que, ajeno al mismo, solo comparece y es llamado como responsable civil directo. Debemos tener en cuenta que esta posición le atribuye un estatus de “parte” pura civil en el proceso penal, y es en este sentido en el que deberá comparecer. Por ello es llamado y se le conmina a que sea representado  a través de procurador y letrado en su defensa y velo de sus intereses, pues deberá, si lo desea, pues es su derecho, defender la legalidad de su “lucro” o “enriquecimiento”, repito, desde una perspectiva puramente civil, ajeno a la conducta o comisión del delito.

Por esta razón, por ser parte, el partícipe a título lucrativo no debe ser testigo en el juicio plenario. Y he de decir, que ni el caso Gürtel ni en Noos, los implicados con éste carácter han sido llamados como testigos, sino, de forma impecable, como parte, siendo solicitada por la Fiscalía su presencia en prueba de interrogatorio de parte como responsables civiles directos.   

Es lógico. Si como parte paralela o adherida en el proceso penal por una consecuencia civil, el interesado tiene derecho a defenderse de los efectos que civilmente un delito ajeno pudieran derivarle, y así presenta escrito de defensa, propone prueba, etc., su posición procesal no puede ser la de testigo, pues le dejaría en una situación de indefensión, vulnerando su elemental derecho a la defensa, pues de tal naturaleza, se encontraría  obligado a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.

José Méndez. Abogado.
Socio director en M+A4

Noviembre 2015

El T.S., la U.E. y las cláusulas suelo. La revuelta del Norte.

Hace unos días hemos leído en titulares de prensa e informativos televisivos que Bruselas cuestiona la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de las conocidas cláusulas suelo, defendiendo en aquellas tierras al Norte, la retroactividad de éstas cláusulas “mal vendidas” y cuando fueran declaradas nulas.

Miren. Yo también la cuestiono.

¿Cuál es el debate? En primer lugar, debemos conocer qué dijo nuestro alto Tribunal. En nuestro anterior artículo detallábamos su postura, la cual, en síntesis, expresaba que “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” desde la cual "no es posible ya la alegación de buena fe por lo círculos interesados – entidades bancarias -, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contrato de préstamo con interés variable, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información”

Es decir. En un alarde de interpretación jurídica, del que sinceramente no alcanzo a entender desde un punto de vista técnico, el T.S. establece un claro límite a la retroactividad una vez se declara la nulidad de una cláusula suelo, y ello porque – dice -, desde la fecha de aquella primera y conocida sentencia, las entidades bancarias deben conocer – abrir los ojos y las mentes – si las cláusulas suelo que introdujeron en las hipotecas que concedieron,  lo fueron con suficiente transparencia o no.

Y ya está. Fin de la discusión. Dura lex sed lex.

Pero la buena fe que señala el T.S., al parecer, puede ser invocada por las entidades bancarias con anterioridad a mayo de 2013, por lo que, sensu contrario, el argumento es el siguiente: Estimadas entidades, como ahora ya lo saben, deben eliminar esas cláusulas pues, si las declaramos nulas – a petición del afectado -, deberán devolver los intereses cobrados de más, pero solo desde que pudieron conocer a través de nuestra sentencia que sus cláusulas podían ser abusivas.

Cabe formular algunas preguntas: ¿Con anterioridad a 9 de mayo de 2013, no existía legislación sobre condiciones generales de la contratación – y especial regulatoria - que los Bancos debían conocer y aplicar? ¿Cabe la excusa de la buena fe sobre lo que es una imperativa obligación para una entidad especialmente obligada y sujeta en sus formas de contratar con clientes con los que no guardan un justo equilibrio?  

        Y he aquí que, en aplicación del Derecho, con únicos parámetros de lógica y sentido común, recordando a un estimado e ilustre compañero, la doctrina sentada por el T.S., y que debo criticar abiertamente, a mi juicio se aleja de la aplicación de un sencillo y directo artículo, el 1303 del Código Civil : “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses …”.

No hay más. No tenemos otra norma alambicada que exija sesudas interpretaciones o aplicaciones visionarias. Sólo un precepto aplicable, dos líneas pétreas, claras, cuyo sentido y fin es de única dirección, sin desvíos o atajos semánticos.

Por tanto, cuando, y parafraseando al T.S., “se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable …” el efecto debe ser, conforme al 1.303, el de restitución retroactiva de los intereses cobrados indebidamente causa de la nulidad declarada. Discúlpenme, no veo más interpretaciones, y por supuesto, ninguna limitación temporal a lo dispuesto por tan sencillo artículo, el cual es precepto consagrado en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales, sin que el mismo haya causado controversias ni sufrido vaivenes interpretativos.

La nulidad es nulidad, y no es la buena o mala fe elemento de este debate, por lo que no puede incidir en sus efectos, los cuales son claros y tajantes. La nulidad, una vez declarada, determina la inexistencia – como si no hubiera existido- de la cláusula desde su inicio y como consecuencia, también de los efectos que haya desplegado. – (y seré preciso como exige la propia doctrina del T.S. al respecto: sobre aquellos efectos que puedan ser revertidos, y éstos los son) -. Por esta razón, los intereses abonados en exceso por el cliente afectado con una de estas cláusulas, cuando sea declarada nula por un Tribunal,  deben (deberían) ser reintegrados con efecto retroactivo hasta la fecha en la que fue firmada su hipoteca, y a esto además, añadirle los intereses al tipo general del dinero sobre el importe que finalmente deba ser reintegrado.    

Y esta es la cuestión sobre la que la Comisión Europea, que ya ha dado un serio aviso enviando su postura al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie,  pueda que en breve ponga las cosas en otro orden, recordando que la imperatividad del ordenamiento europeo lo es para los Estados y Tribunales de la Unión. También para nuestro Tribunal Supremo. Dura Lex sed Lex.

Soplan vientos del Norte y un escalofrío recorre los pilares bancarios. 

José Méndez. Abogado 
Socio director en M+A4.

Octubre 2015