Mis queridos
amigos. Clientes y no clientes, empresarios todos, pues hoy me dirijo especialmente
a vosotros.
Me propuse
escribir sobre este tema, aún poco conocido, bajo el pensamiento de no hacer
una exposición compleja. Sin duda tendrá un largo recorrido e irá haciendo poso
en las relaciones comerciales.
Habrán oído
hablar recientemente del “compliance”, de
“la responsabilidad penal de las personas jurídicas” o del “oficial de
cumplimiento”. Quizá me equivoque y lo más probable es que no hayan oído para nada tan
raros conceptos de esta jerga tan energúmena.
¿Y en qué les
afecta? A unos más y a otros menos, sin duda, pero a todos sin excepción, y
esta es la clave. Me explico:
Desde el 2010,
pero más específicamente una reforma del Código Penal de 2015, las empresas
pueden delinquir. Es decir, pueden cometer delitos.
Y pensarán que
solo las personas pueden estafar, traficar o sobornar. Cierto. Automáticamente
nuestra psique dará una solución: Será que las empresas responderán de forma
derivada, subsidiaria o solidaria, por los delitos que sus administradores,
directivos o personal cometan. Pues tampoco.
La cuestión es
compleja para alguien no docto en derecho. Incluso los muy doctos, a día de hoy
se siguen partiendo la cabeza, metafísicamente hablando. Así, según el país en
el que estemos, este asunto será tratado de distinta forma. Incluso dentro de
nuestros Tribunales la cuestión aún no está asumida ni es pacífica. Al tiempo.
Pero no quiero
perder el hilo. A parte profundas teorías, nos ceñiremos a la Ley, que es la
realidad que nos alumbra. ¿Puede su empresa delinquir? La respuesta es sí.
Rotundamente. Pero ¿cómo?
Bien. El
legislador, dentro de los múltiples delitos que el Código Penal contenía, ha
seleccionado un numeroso grupo -no se las indico, pero le aseguro que algunas
le sorprenderían- y ha dicho: Estos delitos son objeto de que puedan ser
cometidos por la empresa.
Evidentemente
la empresa no comete materialmente el acto del delito. Pero pensemos ¿la
empresa materialmente decide no pagar? No. Será alguien en su organización
quien tome esta decisión. Sin embargo sí resultará deudora. De la misma manera
resultará culpable del delito por aquellas conductas de quienes la integran. El
ejemplo tendría matices en los que no quiero ahora entrar para no dificultar
esta explicación, pero nos sirve.
Así, existe
una extensa serie de delitos que deben ser “evitados” o cuidados por la empresa
no sean cometidos en su seno pues, de lo contrario, y si así se produjeren, en
su beneficio, directo o no, bien cometidos por cualquier trabajador, directivo
o administrador, estos pagarán por ello, pero la empresa también, de forma
independiente a la anterior comisión, personal/material, pues su delito será el
de no haber cuidado de su impedimento, o mejor dicho, el no haber realizado el
debido control.
La empresa se
considera ya, desde el punto de vista penal, como un ser orgánico
independiente, que actúa con un fin y de una determinada forma, y ésta no puede ser otra que la ética y moral,
limpia, en el tráfico comercial, y si no lo hiciere, quedará sujeta, - pues sujeto es – al reproche penal, por
lo que debe realizar ese “debido control”.
Origen y fin de
esta doctrina, hoy transformada en texto legal de primer orden y gravedad, no
es más, como dice el Tribunal Supremo, que establecer por la letra – que con
sangre entra - un orden ético y moral en la actuación empresarial.
Así funcionan
las cosas. Si nos fijamos, a día de hoy, una ola de procedimientos por
corrupción invaden el país. La Corona, de manera ejemplar, consigna y hace
pública la relación de todos los regalos recibidos, hasta los más
insignificantes. El sistema ha dicho basta. En las conductas políticas,
empresariales e institucionales no vale todo. Pensemos desde ahora qué y cómo
hacemos. Revisemos nuestras conductas. Todas.
De eso se
trata. El legislador –apuntado con el dedo por fuerzas internacionales - ha
puesto coto de raíz, y por las bravas, a toda irregularidad y trapicheo. En definitiva, a cualquier obrar
que no sea escrupulosamente moral y ético en las relaciones empresariales y
tráfico mercantil.
Y para ello,
Ud. empresario, se debe cuidar – queda obligado – a hacer varias cosas en su
empresa con objeto de procurar y presumir de su recta actitud en el mercado en
el que actúa, y con las cuales podrá quedar exonerada para el caso de que aquel
delito aparezca en el seno de su casa, pues si así fue, lo fue saltándose todos
los protocolos que Ud. ordenada y debidamente estableció. -algunas notas básicas de obligado
cumplimiento-:
a)
Primero y esencial. Tenga un programa de “compliance” o de otra manera dicho: una
normativa y protocolos internos que se conviertan en un verdadero programa de
cumplimiento vivo, adaptable y suficiente a la evitación de aquellas conductas
irregulares o inadecuadas (eufemismo de delito) que puedan producirse en su
empresa, vengan de donde vengan, presidencia, consejo o conserjería. No vale un
tocho en papel que, encuadernado, adorne la estantería. Ahora seguro, algunos
de Uds. se preguntan en que consiste y como se crea este programa.
Les diré que
no lo sé. La ley no lo dice. Pero el propio Tribunal Supremo tampoco. En la
única y primera sentencia que hace escasas semanas se ha dictado sobre el tema
por este Tribunal, se nos dice que no existen ni modelos ni normas al respecto.
Simplemente que se procure acreditar haber adoptado las medidas precisas a
cumplir con dicho requisito. Por tanto no hay varitas mágicas ni experiencias
previas. Desconfíen de quien se las vendan.
En nuestra
Firma no nos dedicaremos a implantar estos sistemas, pues nuestro objetivo es
otro, pero si me atrevo a decir, conociendo a la empresa como lo hacemos, que solo
desde dentro, pero con apoyo por expertos de suma confianza desde el exterior,
puede realizarse tan ardua tarea, pues habrán de describirse los puestos, las
funciones, la actividad y sus procesos, las conductas, los riesgos, las
posibilidades, etc. En definitiva, habrá que destripar su compañía de arriba abajo
sin excepción, desde el CEO al becario, con el fin de poder dar al sistema
varias capas de barniz profiláctico, y seamos sinceros, a nadie le gusta que
hurguen en sus intimidades.
Para ello deberá
instalar estrictos protocolos y, créanme, solo de esta manera dicho programa
será eficaz.
b)
Informe o adoctrine a sus empleados y personal
directivo. No vale todo, siquiera un regalo de su comercial al contratista para
conseguir un mejor precio. Cree un sistema disciplinario. No consienta o deje
pasar. Ataje cualquier comportamiento del que sospeche o le informen. Actúe.
c)
Cree un canal de denuncias anónimas. Uno de los
requisitos es la transparencia y el libre acceso a que cualquiera puede
denunciar a su responsable de compliance - porque debe tenerlo, interno o
externo- de cualquier conducta irregular que observe en su empresa, y así Ud.
poder atajarla de raíz, pues es su obligación.
Recientemente
se ha dictado una Circular, famosa y esperada en el foro jurídico, de la
Fiscalía General del Estado, interpretativa -para su cuerpo-, de las muy
particulares reformas que les comento. Tales disquisiciones, evidentemente, no
son acto de fe doctrinal, pero si nos sirven, y mucho, porque ya empezamos a conocer
como procederán a la investigación y acusación de la empresa.
Pero, a la
empresa no pueden encarcelarla. Tiene Ud. razón ¿Y cuáles son entonces las
penas que pueden imponerme –a mi empresa-? A ver: multas; disolución de la
empresa (se le ha denominado la pena de muerte empresarial); suspensión de
actividad por plazo de hasta cinco años; clausura de locales o
establecimientos; prohibición de actividades; inhabilitación para obtener
subvenciones, ayudas o contratar con el sector público; y finalmente
intervención judicial. Más que suficiente.
Y si piensa: “de acuerdo, pero en mi empresa no puede
pasar”. Solo les digo: casi nunca pasa, cierto, pero ….., asegúrese de que
no pase. Esta es la cuestión.
José Méndez.
Abogado. Socio Director en M+A4
Abril 2016